החלטה בתיק בש"א 5243/07

1.         בקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור, לפיו יעוכב ביצוע החלטת כב' ראש ההוצאה לפועל המתירה ביצוע עיקול אצל המבקשת.

2.         בין המשיב לחייבת, האלונים 2000 מרצפות ושיש (1998) בע"מ (להלן: "החייבת") התנהלו הליכים משפטיים בבית הדין האזורי לעבודה בירושלים בגין תקופת העסקתו של המשיב אצל החייבת. משניתן פסק דין כנגד החייבת, פתח המשיב תיק הוצאה לפועל למימושו בלשכת ההוצאה לפועל בירושלים ומספרו: 0-06-20908-03. בינתיים הוגש ערעור על פסק הדין לבית הדין הארצי לעבודה, ובקשות לעיכוב ביצועו נדחו.

3.         ביום 14.3.07 אישרה ראש ההוצאה לפועל למשיב לבצע העיקול בכל החברות הפעילות בכתובת החייבת, ביניהן אצל המבקשת, חב' שיש האלונים בע"מ (להלן: "המבקשת"; נספח א' לבקשה).

4.         לטענת המבקשת, היא מעולם לא הייתה צד להליכים בין החייבת למשיב וכל המטלטלין בכתובתה הם קניינה הבלעדי.

בעקבות זאת, הגישה המבקשת ביום 5.4.07 תובענה בדרך של המרצת פתיחה לבית משפט השלום בירושלים, בה ביקשה מבית המשפט להצהיר כי כל המטלטלין והציוד המצויים בכתובתה, רח' איתם במישור אדומים, הנם רכושה בלבד ואין לחייבת כל זכות בהם (הפ 585/07). עם הגשת התובענה הגישה המבקשת בקשה למתן סעד זמני, בו התבקש בית משפט קמא ליתן צו מניעה זמני האוסר על המשיב לערוך פעולות מבצעיות בעיקול המטלטלין והציוד המצויים בנכסה (בשא 3195/07). ביום 16.4.07 דחה בית משפט קמא את בקשת המבקשת מהנימוק כי הבעלות במקרקעין של המבקשת והחייבת הינה זהה, והבעלים הינו בעל המניות העיקרי הן של המבקשת והן של החייבת (נספח א1 לבקשה).

5.         על החלטה אחרונה זו הוגשה בקשת רשות ערעור לבית משפט זה (ברע 3141/07). ביחד עם בקשת רשות הערעור הגישה המבקשת בקשה זו למתן סעד זמני במעמד צד אחד לפיו יעוכב ביצוע החלטת ראש ההוצאה לפועל, בה התירה ביצוע העיקול אצל המבקשת, וזאת עד למתן החלטה בבקשת רשות הערעור.

טענות הצדדים

6.         לטענת המבקשת, טעה בית משפט קמא בכך שלא אישר מתן סעד ארעי למבקשת בשלב מקדמי זה של ההליך. המבקשת והחייבת הינן שתי חברות שונות בתכלית, כאשר המבקשת עוסקת בשיווק ויבוא מוצרי קרמיקה ואילו החייבת הוקמה בעבר לשמש כחברה יצרנית תעשייתית לייצור מרצפות. אכן, עיקר מניות המבקשת מוחזקות על ידי אליהו בקאל (85%) שהוא גם בעל המניות העיקרי אצל החייבת (98%), והוא גם הבעלים של המקרקעין בהם בוצע העיקול, אולם אין בכך בלבד כדי להוות סיבה מספקת להרמת מסך ולייחוס החוב לשתי החברות כאחת. כתובת שתי החברות זהה, היות ובעבר החייבת שכרה את הנכס, אך במועדים הרלוונטיים לבקשה זו, לא היה לה כל חזקה בהם. דמי השכירות של הנכס והארנונה משולמים על ידי המבקשת, ואין לחייבת כל חלק במקרקעין או במטלטלין המצויים בהם.

כן טוענת המבקשת, כי שקילת מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתה בהיותה צד ג' אשר אינו צד לסכסוך. אם לא יינתן הצו יוצאו המעוקלים שעוקלו, וייסתם בפני המבקשת הגולל להעלות טענותיה בדבר בעלותה הבלעדית במטלטלין. כשמדובר בשלב מקדמי של בירור הסכסוך, ובשל קיומו של סיכוי ממשי לקבלת בקשת רשות הערעור, ומשאין בסעד המתבקש כדי להוות פגיעה שאינה עולה על הנדרש במשיב, יש לקבל הבקשה.

7.         לטענת המשיב, אין תחולה במקרה זה לתקנה 471 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד- 1984 העוסקת במתן סעד זמני בתקופת הערעור, היות ואין מדובר בהחלטה המבטלת במפורש או מכללא החלטה אחרת של בית משפט כדרישת תקנה 471(א), וממילא אין קמה למבקשת כל זכות לבקש סעד זמני לתקופת הערעור.

לגופו של עניין, סיכוייה של בקשת רשות הערעור להתקבל הינם נמוכים. עיון בבקשה למתן צו מניעה שהוגשה בבית משפט קמא מלמד כי בקשה כאמור לא נכללה בה, לא צורפו ערובה וכתב התחייבות כנדרש, וממילא אין לומר שטעה בית משפט קמא בכך שלא העניק סעד שלא נתבקש לתיתו. ובכל מקרה, לא הועלו כל נימוקים לבקשה, דבר שמלמד אף הוא על אפסיות הסיכוי לקבלת הערעור. מההבהרה שהגישה המבקשת בבית משפט קמא, עולה כי בעל המניות בשתי החברות הינו אותו אדם, ורק לאחרונה העלתה המבקשת את טענתה כי החייבת אינה פעילה עוד. בפועל, המשיב עבד באופן אישי אצל מר בקאל, הוא בעל המניות בשתי החברות, והוא אשר ייצג את טענות החייבת בדיוניה בבית הדין לעבודה. גילוי עובדות אלה רק בהבהרה שנתבקשה על ידי בית משפט קמא ולא בבקשה שהוגשה, מהווה הפרת חובת הגילוי ונקיון הכפיים המוטלת על מי שפונה לבית המשפט. בפועל, חובה של המבקשת למשיב עומד על סך של 400,000 ש"ח, ושלוש בקשות שהוגשו בבית הדין האזורי ובבית הדין הארצי לעבודה לעיכוב ביצוע פסק הדין, נדחו.

דיון

8.         תקנה 471 שענינה במתן סעד זמני בתקופת הערעור, לא נועדה לטפל במצבים בהם מבקש צד לערעור לקבל סעד זמני. תקנה זו, נועדה לטפל במצבים בהם ניתן סעד זמני בערכאה הדיונית והתובענה נדחתה. במקרה כזה, הסעד הזמני היה צריך למעשה להתבטל כאשר התובענה נדחתה. אולם, למרות זאת, ניתן בתנאים מיוחדים להשאיר את הסעד הזמני על כנו, עד להכרעה בערעור או בבקשת רשות הערעור, וזאת באה תקנה 471 להסדיר (א. גורן "סוגיות בסדר דין אזרחי" (מהדורה שביעית, תשס"ג- 2003) (להלן: "גורן"), בעמ' 529). אם כן, סמכותו של בית משפט שלערעור על פי תקנה 471 מתקיימת רק אם ניתן סעד זמני כזה בערכאה הדיונית, שפקע עם דחיית התביעה. במקרה כמו זה שלפנינו, בו לא ניתן סעד זמני כזה בערכאה הדיונית, אין תחולה לתקנה 471 ( שם, בעמ' 530).

9.         למרות האמור, נקבע כי אפילו התקנה אינה חלה, יש סמכות לבית משפט של ערעור ליתן סעד זמני לתקופת הערעור מכוח הכלל לפיו כל שהערכאה הראשונה מוסמכת לפסוק, מוסמכת לפסוק גם ערכאת הערעור ( שם, בעמ' 530). עולה שאלה האם סמכות זו למתן סעד זמני נתונה לבית משפט הדן בבקשת רשות ערעור על החלטת ביניים של הערכאה הדיונית. שהרי, אין מדובר בתובענה שנדחתה עליה בא להגן הסעד הזמני, אלא הסעד הזמני נועד רק לתקופת הערעור על אותה בקשה ביניים. יש מקום לומר כי בקשת הביניים עליה מוגשת בקשת רשות הערעור היא בבחינת תובענה שנדחתה שעל ערעורה בא להגן הסעד הזמני, והעובדה כי טרם ניתנה הכרעה בתובענה העיקרית תבוא במסגרת מאזן השיקולים. אולם, לא מצאתי מקום להרחיב בסוגיה זו היות ולא מצאתי ממש בבקשה זו, כמפורט להלן.

10.       בקשה למתן צו מניעה זמני בתקופת הערעור דומה במהותה לבקשה לעיכוב ביצוע החלטה שניתנה על ידי הערכאה הראשונה ועליה מוגש הערעור, שהרי לולא בקשה זו, היה המשיב זכאי לפעול על פי ההחלטה. דומה אך אינה זהה. בבקשה רגילה לעיכוב ביצוע מתבקש בית המשפט, בדרך כלל, לשמור על המצב הקיים שלא ישונה על ידי פסק הדין של הערכאה הראשונה, שאולי יבוטל בערעור. לבקשה למתן צו מניעה זמני בתקופת הערעור מתווספים שני אלמנטים עיקריים המהווים שיקול נגד מתן סעד זה בתקופת הערעור: הראשון, כי בקשה למתן צו מניעה זמני מתבקשת לעיתים, לא כדי לשמור על המצב הקיים- כבקשה לעיכוב ביצוע, אלא להיפך, כדי לשנות את המצב הקיים וליצור מצב חדש. השני, כי בית המשפט כבר הכריע בזכויות התובע - שהוא בדרך כלל מבקש הסעד הזמני, והמבקש סעד זמני בתקופת הערעור צריך להראות צידוק מיוחד להגן על התביעה הדחויה בטרם יתברר הערעור (בש"א 2966/96 אלי עטיה נ' עירית תל-אביב-יפו, פ"ד נ (1)668, פיסקה 3). משכך, נקבע כי אין נותנים צו מניעה זמני או צו ביניים בערעור אם סיכויי הערעור קלושים וכן אם מתן הצו עלול לגרום לזוכה נזק העולה או אף השווה לנזק שיישא בו המבקש אם יזכה בערעור, כאשר שיקולים אלה מקבלים משנה תוקף לאור שני האלמנטים המתווספים לבקשה למתן צו מניעה זמני בתקופת הערעור ( שם, בפיסקה 4; עע"ם 9177/01 אחים שרבט יוזמים ובונים נ' עיריית תל-אביב, פ"ד נו (2) 163, פיסקה 4). תקנה 362 עליה נסמכה המבקשת, אינה רלוונטית לענייננו, משום שעניינה בשיקולים במתן הבקשה גופה, ואין היא דנה בשיקולים למתן הסעד בתקופת הערעור. הנטל להוכיח קיומם של התנאים לקבלת הבקשה, כמו גם בבקשה לעיכוב ביצוע, מוטל על המבקש ( פסק דין עטיה הנ"ל, פיסקה 3).

11.       שיקולים אלה - סיכויי הערעור והנזק הצפוי - תלויים זה בזה ומושפעים זה מזה. בשלב הראשון שוקל בית המשפט את סיכויי הערעור; אם הגיע למסקנה כי טובים הסיכויים שפסק הדין שעליו הוגש הערעור יבוטל או אם הגיע למסקנה כי הסיכויים לכך קלושים, פוחת משקלו של השיקול השני, שהוא היחס בין הנזקים הצפויים לכל אחד מבעלי הדין אם יעוכב הביצוע. אולם, אם סיכויי הערעור מאוזנים, או שלא ניתן להעריך אותם, יעבור מרכז הכובד אל השיקול השני, והוא שיכריע ( גורן, בעמ' 531; פסק דין שרבט הנ"ל, פיסקה 4).

12.       לעניין סיכויי הערעור, טוענת המבקשת כי טעה בית משפט קמא בהחלטתו, אך היא אינה טוענת, ומכל מקום, לא עמדה בנטל להוכיח, כי יש לה סיכוי טוב לזכות בערעור. הטענות שהיא מעלה בבקשה זו הועלו בעיקרן בפני בית המשפט קמא, ונדחו על ידו. אין די בכך שהמבקשת חוזרת על טענות אלה כדי להצביע על טעות שנפלה בפסק הדין או על הסיכויים בערעור ( פסק דין עטיה הנ"ל, פיסקה 5). למרות האמור, מוכן אני להניח לטובת המבקשת כי סיכויי הערעור הינם מאוזנים, משום שנראה לי כי לא התקיים התנאי השני בדבר מאזן הנוחות.

13.       התנאי השני, אינו אלא בחינת מאזן הנוחות של הצדדים, היינו הנזק היחסי שייגרם לצדדים ממתן או אי-מתן הצו, ובכלל זה השאלה עד כמה ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו אם הערעור יתקבל (עא 7156/06 כרמי צמח נ' דוד גבאי,(ניתן ביום 26.11.06, פורסם באתר נבו). במקרה זה, המבקשת לא טענה לנזק שייגרם לה במידה ותידחה בקשתה, והטענה היחידה שנטענה היא כי דחיית הבקשה תרוקן מכל תוכן את הדיון בבקשת רשות הערעור. אין בידי לקבל זאת. טענתה העיקרית של המבקשת הינה כי היא מהווה אישיות משפטית נפרדת, ועל כן אף אם בעל מניותיה הוא בעל המניות אצל החייבת, אין בכך כדי להכשיר הרמת מסך ועיקול מטלטליה. טענה זו נדחתה על ידי בית משפט קמא, ואף אם תתקבל על ידי ערכאת הערעור, משמעותה הינה כספית בלבד. שהרי, אין מבוקש סעד המאיים במהותו על אישיותה המשפטית הנפרדת של המבקשת, כגון פירוק החברה וכד', אלא מבוקש סעד שהוא במהותו כספי. עסקינן בעיקול מטלטליה של המבקשת ומכירתם. מטלטלין אלה אינם בעלי ערך כלשהו כשלעצמם, אלא ערכם הוא בשוויים הכספי, שהרי לשם מכירתם הם מוצגים אצל המבקשת. באם תתקבל בקשת רשות הערעור ויוטל צו מניעה זמני, הרי שבכפוף לתנאיו ולמועדי תחולתו, משמעותו המעשית תהיה, השבת שוויים הכספי של המטלטלין למבקשת. כדי להוכיח כי ייגרם למבקשת נזק בלתי הפיך, היה עליה להראות שאם תזכה בבקשת רשות הערעור, לא תוכל לגבות בחזרה את כספה מן המשיב. אולם, זאת לא נטען, ולו ברמז. מן הצד השני, עומד המשיב אשר זכאי לביצוע פסק הדין שניתן לזכותו בבית הדין לעבודה. אליבא דגרסת המבקשת החייבת הפסיקה את פעילותה, וקיים חשש ממשי שאם יינתן צו המניעה לתקופת הערעור, ובקשת הערעור תידחה, לא יוכל המשיב לגבות את כספו. במצב דברים זה בו מחד עומדת המבקשת, אשר לא טענה כי לא תוכל להשיב לידיה את תמורת המטלטלין המעוקלים, ומאידך, עומד המשיב עם פסק דין לחובת חברה אשר קיומה מוטל בספק, לא יכול להיות חולק כי הנזק שייגרם למשיב בהיענות לבקשה זו גדול מן הנזק שייגרם למבקשת מדחייתה. ובכל מקרה נקבע, כי נזק כספי איננו עילה מספקת למתן סעד זמני בתקופת הערעור ( פסק דין אחים שרבט הנ"ל, פסקה 5). יצוין, כי העובדה בלבד שדיון בערעור בפני בית הדין לעבודה קבוע למחר (30.4.07) אין בה כדי להוות סיבה להיעתרות לבקשה, לאחר שמספר בקשות לעיכוב ביצוע פסק הדין שהוגשו לבית הדין לעבודה, נדחו.

14.       במקרה שלפנינו, השיקול בדבר הכרעת בית המשפט הדיוני בזכויות הצדדים וההגנה על תביעה דחויה אינו קיים, משום שמדובר בסעד זמני לתקופת הערעור שהוגש במסגרת בקשת רשות ערעור על החלטת ביניים של בית משפט קמא, ובטרם הוכרעה תביעת המבקשת. שקלתי אף אם מתקיים בענייננו האלמנט לפיו נועדה הבקשה לשנות מן המצב הקיים. שהרי אף אם הבקשה נועדה לשנות את המצב הקיים המאפשר למשיב לעקל את נכסי המבקשת, הבקשה במהותה הינה בקשה לעיכוב ביצוע החלטת ראש ההוצאה לפועל המתירה לעקל נכסים שמטרתה לשמור על המצב הקיים עד להכרעה בתובענה.